[28]而宪法对于当时以实力角逐为重心的中国共产党而言，并非紧要的事务。

[42]D.Grimm,Dignityinalegalcontext:DignityasanAbsoluteRight,inUnderstandingHumanDignity,editedbyC.McCrudden,OxfordUniversityPress,2013,p.387. [43]【澳】佩迪特：《共和主义：一种关于自由和政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版，第60页。并从三组核心意义出发建构一个融贯的内容体系。

这里最典型的即是孟子的学说。在西方的语境里，尊严的不可冒犯性主张最终发展出立宪主义和有限国家论。最终，在这个理论框架下，通过宪法解释，我们可以发现中国宪法上的尊严条款在形式上体现为内部统摄与外部相互构成的规范地位，规范含义上则体现为一种对君子人格的追求与国家伦理的拟人化塑造。[67]在1971的侮辱政府标语案中，[68]针对原告身穿带有涉嫌侮辱政府语句的夹克衫，法官指出尊严不仅仅表现在用词的优雅和充满敬意，而且体现在它是人类自我表达的一种能力，创造一个冒犯政府的私人语言空间也是尊严所系。[77]【德】阿列克西：人权可以没有形而上学基础吗？，张龑译，载《人大法律评论》2012年第2期。

这尤其表现在尊严与言论自由的关系。2．作为宪法解释的整体政治价值 这种模式以加拿大和欧洲人权法院为代表。因为，在具体实践中，妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺，更可能来自‘社会的侵害。

虽然上述直接第三人效力的观点遭到学界广泛的批评和质疑，但是从世界范围来看，目前爱尔兰、瑞士以及南非等少数国家仍承认社会权的这一司法保护义务模式。一般认为自由权的实现是以国家负有消极不侵犯的尊重义务为核心，即使国家对自由权负有保护义务，这种保护义务也主要局限于基本权利的消极受益权功能上。[12]参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第136-138页。在此背景下，如果我国要借鉴或移植德国国家保护义务理论以保障公民基本权利，那么首先需要解决的问题就是上述传统国家保护义务理论是否具有普适性，即它能否同时适用于自由权和社会权领域？如果不能，原因何在？如果能，其依据、内容及实现方式等又是否相同，抑或它们之间存在何种联系与区别？鉴于当前国内学界对该问题的研究大多围绕自由权展开，本文将选择以社会权为研究对象，重点从宪法教义学角度探讨国家对社会权是否负有保护义务、在实践中应当如何履行保护义务以及社会权保护义务与自由权保护义务相较存在哪些差异性特征等问题，以期裨益于理论和实践。

与此相对应，国家对其依次负有预防、排除和救济三个层次的保护义务：[29]对于上述各个层次的保护义务，是否具有主观权利属性，实因层次不同而有所差异。[41]王建学：《积极人权的司法保护》，载徐显明主编：《人权研究》（第5卷），山东人民出版社2005年版，第384页。

责任分担 尽管由基本权利保障所衍生的国家保护义务[或称基本权利保护义务]概念在德国学界几乎已无人质疑，但对处于法治转型期的中国而言，从国家义务角度探讨基本权利的实现问题尚处于起步阶段。就逻辑推演来看，国家保护义务首先根源于自由权的消极受益权功能，其次基于宪法所表征的客观价值秩序功能，国家还有义务采取各种措施以防止公民权利免遭第三方的非法侵害。以受教育权为例，在日本，倘若对子女行使亲权者[若没有亲权者是监护人]没有履行《日本国宪法》第26条第2款所规定的教育义务，即对其子女所应享有的受义务教育权的侵犯。[20]如果上述观点成立，那么当未成年人的父母或法定监护人怠于履行或者违法履行上述义务时，毫无疑问会对未成年人的受教育权造成侵害。

如今，社会权作为人权体系的重要内容，已经获得众多国际人权文件以及各国宪法的承认。针对这一质疑，我们认为上述两种观点其实并不存在本质上的分歧。虽然从表面上看，国家对社会权保护义务的履行通常会涉及是否建立以及如何实施某种福利计划等政治议题，但这并不排斥社会权可以同时作为一项法律议题而存在。将社会权的国家保护义务视为一种宪法委托，主要是要求国家立法权应当承担以下义务： 1.制度性保障义务。

国家保护义务作为制约社会权实现的根本性因素，大致经历了一种从道德约束向法律约束、从客观法约束向公民主观权利变迁的发展历程，这是社会权与自由权在国家保护义务上的显著区别，尤其值得学界注意并继续进行深入探讨。[4]根据德国学者克里斯提安?史塔克之见解，以基本权利作为保护义务之形容词，目的是在保护义务与基本权利之间建立起一定的关联。

[40] （二）警察行政：行政权在社会权保护义务中的责任分担 就社会权国家保护义务的责任分担而言，除立法权须积极主动履行宪法委托义务外，行政权所须承担的保护义务不仅包括执行和适用制定法，而且包括自身政策的拟定和执行等。[34]第三，资源耗费成本并非反对基本权利主观化的正当理由。

以宪法委托为例，对于此种保护义务的履行方式，它只要求国家必须努力采取各种积极法律措施去实现社会权目的，至于如何完成这一使命以及采取何种保护手段或措施去实现等问题，则认为除非根据具体的情况判断必须采取某种特定方式——如赋予公民主观请求权——才能尽到保护义务，否则国家将享有完全的自主裁量空间。虽然在理论上不少学者将给付保障义务与受益权功能相对应，并指出个体均有权依此向国家主动请求给付，但是在现实操作中，这种直接的给付请求权通常并不存在。在内容结构方面，制度性保障义务可以进一步细分为组织与程序保障义务以及给付保障义务。[14]根据宪法学一般原理，国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足。[28]对于这一观点，笔者亦表示认同，但对于是否应赋予国家保护义务以主观公权利的问题，实应针对社会权所保护的不同领域和阶段加以分别探讨。此后，受益于19世纪后期德国公法大师耶林内克的地位理论，基本权利的国家义务理论有了较大扩展。

[44]对福利行政给予程序上的思考，不仅有利于架构起社会权与福利国家之间的社会性接点，而且有利于寻求在行政与接受给付当事人之间构建持续性的关系。而对于前者，各国的态度则迥异。

究其根源主要是因为：从权利救济维度看，各国对社会权是否具有可诉性本身存在争议。例如，《印度宪法》在第四篇国家政策之指导原则之首要位置即第37条明确规定国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。

See Craig ScottPatrick Macklem,Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees?Social Rights in a New South African Constitution,141 U.Pa.L.Rev.1,17（Nov.1992]. [46]王建学：《积极人权的司法保护》，载徐显明主编：《人权研究》（第5卷），山东人民出版社2005年版，第373页。[32]上述反对意见至少存在以下不足：第一，在整体上，社会权的规范内涵并非完全不能确定。

[3]参见[德]Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践》（一），台湾学林文化出版有限公司1999年版，第118-124页。[10]李建良：《宪法理论与实践（一）》，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第125页。例如，英美法系国家多采取由普通法院依据宪法和法律上的正当程序以及平等条款等而实施对社会权的司法保护义务。而在大陆法系国家，德国主要依赖于以联邦宪法法院为首的法院系统，法国则依赖于普通法院与行政法院。

对于后者，不论是在理论还是实务中，世界各国均持肯定态度。有的称之为国家政策的基本原则或指导原则，如印度、孟加拉国、斯里兰卡等。

以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为例，其第43条第2款即明确规定了职工的工作时间和休假制度。这主要体现在以下两方面：一是公民有权就第三方[主要指私人]侵害其社会权的行为向行政机关请求行政保护，相应的，行政机关对该公民负有积极的排除妨害或救济侵害的保护义务。

[13]具体来说，借鉴德国基本权相关理论，我们认为作为客观法的社会权国家保护义务主要涵括以下两方面内容： 1.国家对社会权的制度性保障义务。[33]由此，司法机关获得了保护社会权的正当性。

除尊重义务外，耶林内克明确指出，基本权利还直接导自人格本身，盖法律允许个人得为一定行为，对于国家而言，则促发其应履行其保护义务，而此项保护义务本身乃是基于对臣民人格的承认。关于狭义国家保护义务是否可以作为一种主观权利形态存在，理论界至今尚未达成普遍共识。为此，有必要对国家义务进行研究时对基本权利作更加细致的分类以对社会权的国家保护义务进行探讨并将其与自由权作比较分析。[33]陈国刚：《福利权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第159页。

虽然宪法委托概念[39]源起于德国宪法学界，但是这并不表明世界其他国家就不存在上述类似问题。其中，前者要求国家立法权在社会权实害发生前，事先通过采用适当的组织和程序，或予以防止，或至少将实害的发生几率降至最低。

二是当公民社会权受到行政机关的侵害时，根据行政复议法的相关规定，行政复议机关有义务依法审查并裁决下级行政机关所作出的具体行政行为是否违法或合理等问题，但复议机关履行社会权保护义务的范围应当受到限定，仅限于私人侵权和部分行政机关侵害，而不包括立法机关侵权和另一部分行政侵权。二是将社会权的制度性保障义务隐含于单个社会权文本规定中。

此外，不少国家在对社会权作如上规定时还明确表示国家须在整体上对社会权实现负有制度性保障义务。张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论》（上），台湾元照出版有限公司2002年版，第37页。